▲ 이영행 박사 (부동산학)

서울 강남4구 등 에서는 계약금 지급을 하였는데 집값 오르니 계약 깨자고 연락이 오는 사례가 많다고 뉴스에서 자주보도하고 있다.

집값 폭등의 그림자가 나타나고 있는데 이런 경유 계약해지 막으려면 계약금 15~20%로 높이고 중도금은 일찍 지급하면 계약을 유지할 수 있으나 매도인이 먼저 해지 통보 전까지만 유효하다.

그리고 해약금은 '준 돈' 아닌 '총 계약금'의 2배인 점을 특별히 주의해야한다.

문제는 집값 폭등기엔 집을 사는 사람보다 파는 사람 쪽이 '갑'이어서 사려는 사람이 원하는 대로만 계약하기 어렵다는 점이다.

집주인은 계약 관계를 깰 수 있는 권리를 확보하길 원하고, 집을 사는 사람은 집값이 중간에 올라도 계약을 유지하기를 바란다.

따라서 '이해관계가 상충된다' 집주인 입장에서는 해약금을 줄이기 위해 계약금 일부만 먼저 받고 추가 계약금 지급 전 계약해지를 통보하기도 한다.

그러나 실제로는 해약금은 받은 돈이 아닌 계약금 총액에 따라 정해진다는 사실을 명심해야 한다.

따라서 계약금에 대하여 좀 더 구체적으로 알아보자.

▶계약금 계약

계약금이란 계약을 체결할 때 또는 계약 성립후 당사자 일방이 상대방에게 지급하는 금전, 기타의 유가물을 계약금이라 한다.

통상 부동산 매매계약에서는 매매 대금의 1할 정도를 매수인이 매도인에게 교부하는 것이 거래의 관행이다.

그러나 계약금의 교부시기에 대해서는 특별한 제한이 없다. 계약을 체결할 때 또는 계약이 성립한 이후에 교부하기로 약정하여도 문제가 되지 않으며, 또한 매매계약 시 반드시 계약금을 지불하는 약정을 해야 하는 것도 아니다.

즉 계약금지급약정 없이 부동산매매계약을 체결하여도 그 매매계약의 성립에는 아무런 문제가 되지 않는다. 이는 계약이 당사자의 의사 합치로 이루어지는 낙성계약이므로 계약금의 지급이 계약의 성립요건이 아니기 때문이다.

계약금을 지급하기로 하는 약정을 계약금계약이라 한다. 1건의 부동산매매계약서를 작성하면서 계약금 지급약정과 매매계약의 내용을 동시에 1건의 계약서로 표기하였다면 그 계약서는 계약금 계약과 부동산 매매계약이 동시에 표시되어 있다고 볼 수 있다.

계약금계약은 매매계약에 부수하여 행하여지는 종된 계약이다. 따라서 주된 계약이 무효가 되거나 취소된 때 또는 계약금으로 유보된 해제권의 행사 이외의 사유로 매매계약이 해제 되는 경우에는 계약금계약도 당연히 효력을 상실하게된다.

그러나 계약금계약을 체결하였으나 계약금계약의 약정대로 어느 일방이 계약금 지급을 이행하지 않는다고 하여 주계약인 매매계약이 무효·취소되는 것은 아니고 단지 계약금 계약만이 성립하지 않을 뿐이다.

▶ 계약금의 성질

계약에서 당사자가 계약금을 교부하는 목적은 여러 가지가 있을 수 있으나 일반적으로 그 작용성질에 따라 세 가지로 나누어진다.

첫째, 증약금의 성질이다.

이는 계약금의 교부가 계약체결이 이루어 졌다는 증거로서의 의미를 가지는 것이다. 계약을 체결하면서 당사자 사이에 어떠한 합의가 있었는지가 불분명한 경우 계약금이 교부되었다면 그것은 적어도 어떤 합의가 있었다는 증거가 되므로, 계약금은 언제나 증약금으로서의 작용을 한다고 할 수 있다.

당사자가 위약금 또는 해약금으로서 계약금을 교부한 때에도 유효하게 계약이 성립하였다는 증약금으로서의 성질을 인정할 수 있으므로 계약금은 항상 증약금의 성질을 가진다고 할 수 있다.

둘째, 해약금의 성격이다.

해약금이란 계약의 해제권을 유보하는 작용을 갖는 것을 말한다. 해약금을 교부한 이후 당사자의 일방이 이행에 착수하기 전까지, 교부자는 이를 포기(해약금의 반환청구를 포기한다는 의미)하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 임의로 계약을 해제하여 계약의구속에서 벗어날 수 있다.

그러나 당사자의 일방이 계약에서 약정한 이행의 시기에 이행에 착수하였다면, 해약금에 의한 해제권의 유보 성질은 효력을 상실하게 되어 해약금의 포기 및 배액상환에 의한 임의적 계약해제는 할 수 없다.

우리 민법은 다른 약정이 없는 한 계약금은 원칙적으로 이 해약금의 성질을 갖는 것으로 정하고 있다.

따라서 계약금이 교부된 경우 계약 당사자는 계약금을 포기 또는 배액상환으로 임의적으로 계약을 해제할 수 있다.

셋째, 위약금의 성질이다.

위약금이란 계약의 당사자가 채무를 불이행한 경우에 “위약벌” 또는 “손해배상의 예정”으로서의 성격을 가지는 것을 말한다.

위약벌은 위약계약금을 교부한 자가 계약상의 채무를 이행하지 않는 때에, 그것을 수령한 자가 교부된 위약계약금을 몰수하는 동시에 채무불이행에 의하여 발생한 손해는 위약계약금과는 관계없이 위약계약금을 교부한 자에게 별도로 청구할수 있는 것으로 채무불이행에 대한 징벌적 성격을 가지고 있다.

손해배상의 예정으로서의 성질을 갖는 위약계약금은 채무불이행의 경우 계약금을 교부한 자는 그것을 몰수당하고, 계약금을 교부받은 자는 그 배액을 상환할 것을 약정하는 경우이다.

이러한 의미의 계약금이 교부된 때에는 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금과 같은 계약금으로 해석하여야 한다.

그러나 계약금이 위약계약금으로서 효력을 발생하려면 당사자 사이에서 그러한 특약이 있어야 한다.

이와 관련하여 법원은 “매매계약에 있어서 당사자 사이에 교부되는 계약금은 민법 제565조 제1항의 규정에 의하여 해약금으로서의 성질을 가지는 것이나 같은 법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로서의 성질은 당연히 가질 수 없고. 다만 당사자의 일방이 위약할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 같은 법 제398조 제4항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼수 있을 뿐이고 그와 같은 특약이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로볼 수 없다 할 것”이라고 판시한다.

따라서 매매계약 체결시 계약금을 교부하면서 해약금의 성격으로 교부하였다면 그 계약금에는 위약금의 성질이 없는 것으로 해석한다.

이상의 3가지 이외에 계약금과 비슷하면서 구별되어지는 선급금이 있다. 선급금은 “매매나 도급 등의 쌍무계약을 체결할 때에 대금 또는 보수의 일부분을 지급기한이 도래하기 전에 미리 지급하는 것으로, 본질적으로는 대금 등의 일부변제에 지나지 않는다.

선급금을 지급하는 이유는 채무자의 신용상태가 의심스럽다든가, 분할급이 지급상 편리하다든가 등의 여러 가지 의미가 있다.

그런대 계약체결시에 선급금을 지급하였다면 이는 계약이 성립하였다는 증거가 됨으로 이점에서는 선급금이 증약금과 같은 작용을 한다고 할 수 있다.

그러나 선급금은 해약금과 같은 해제권을 발생시키지 않는다는 점에서 다르다.

이선민 기자  cmni@hanmail.net